La Directive AIFM (Alternative Investment Fund Managers) n° 2011/61/UE du 8 juin 2011 a fixé le cadre d’intervention des gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (FIA) au sein de l’Union Européenne.
Cette directive comporte des dispositions particulières mettant en avant le rôle important de l’évaluation des actifs gérés au sein des FIA en vue de protéger les intérêts des investisseurs.
Le considérant n° 29 de la Directive AIFM reprend les éléments généraux suivants :
« Une évaluation fiable et objective des actifs est essentielle pour protéger les intérêts des investisseurs. La méthode d’évaluation des actifs diffère selon les gestionnaires en fonction des actifs et des marchés où ils investissent principalement. Il y a lieu d’exiger, tout en reconnaissant l’existence de ces différences, que, dans tous les cas, les gestionnaires adoptent des procédures d’évaluation qui permettent d’évaluer correctement les actifs des FIA. Le processus d’évaluation des actifs et de calcul de la valeur nette d’inventaire devrait être indépendant des fonctions de gestion de portefeuille du gestionnaire et la politique de rémunération du gestionnaire ainsi que d’autres mesures devraient garantir que les conflits d’intérêts et toute influence indue sur les travailleurs soient évités. Sous réserve de certaines conditions, les gestionnaires devraient pouvoir désigner un expert externe en évaluation pour exécuter la fonction d’évaluation. »
La partie « Évaluation » y est traitée dans le détail dans son article 19.
Cette directive a été transposée en droit national notamment au Grand-Duché de Luxembourg et en France, ce qui a conduit à de nouvelles règles de gouvernance, imposant en particulier une évolution périodique des actifs gérés par les FIA.
Ces règles sont valables pour tous les types d’actifs et bien entendu pour les actifs immobiliers.
I/ Transposition en droit luxembourgeois :
Au Grand-Duché de Luxembourg, le Directive AIFM a fait l’objet d’une transposition au travers de la Loi du 12-07-2013 (Mémorial A N° 119 du 15-07-2013) relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs.
L’évaluation des actifs des FIA y est détaillée aux articles 17 et 18 selon les principes généraux suivants :
(1) Les gestionnaires sont responsables de l’évaluation correcte des actifs et doivent veiller aux points suivants dans le respect du droit national, du droit du pays dans lequel le FIA est établi et/ou par le règlement de gestion du FIA ou ses documents constitutifs :
⇒ Des procédures appropriées et cohérentes sont établies afin que l’évaluation appropriée et indépendante des actifs du FIA puisse être effectuée.
⇒ La valeur nette d’inventaire par part ou action des FIA est calculée et communiquée aux investisseurs.
⇒ Les procédures d’évaluation utilisées doivent garantir que les actifs sont évalués et que la valeur nette d’inventaire par part ou action est calculée au moins une fois par an.
⇒ Les investisseurs sont informés des évaluations et des calculs selon les modalités prévues dans le règlement de gestion ou dans les documents constitutifs du FIA.
(2) Les gestionnaires doivent veiller à ce que la fonction d’évaluation soit effectuée par:
⇒ Un expert externe en évaluation, qui doit être une personne physique ou morale indépendante du FIA, du gestionnaire et de toute autre personne ayant des liens étroits avec le FIA ou le gestionnaire;
⇒ ou le gestionnaire lui-même, à condition que la tâche d’évaluation soit indépendante, sur le plan fonctionnel, de la gestion de portefeuille et de la politique de rémunération et que d’autres mesures garantissent une atténuation des conflits d’intérêts.
Lorsqu’un expert externe en évaluation exécute la fonction d’évaluation, plusieurs niveaux de règles se complètent :
Du point de vue du gestionnaire,
Le gestionnaire est tenu de notifier la désignation de l’expert externe en évaluation à la CSSF avant que la délégation ne prenne effet selon les conditions suivantes :
a) Le gestionnaire doit être en mesure de motiver objectivement l’ensemble de sa structure de délégation;
b) Le délégataire doit disposer de ressources suffisantes pour exécuter les tâches respectives et les personnes qui dirigent de fait les activités déléguées, doivent posséder une honorabilité et une expérience suffisantes;
c) La délégation ne doit pas entraver le bon exercice de la surveillance dont le gestionnaire fait l’objet et, en particulier, elle ne doit pas empêcher le gestionnaire d’agir, ou le FIA d’être géré, au mieux des intérêts des investisseurs;
d) Le gestionnaire doit être en mesure de prouver que le délégataire est qualifié et capable d’exercer les fonctions en question, que toute la diligence requise a été mise en œuvre pour sa sélection et que le gestionnaire est à même de suivre de manière efficace et à tout moment la tâche déléguée, de donner à tout moment des instructions supplémentaires au délégataire et de retirer la délégation avec effet immédiat lorsque cela est dans l’intérêt des investisseurs.
e) Les gestionnaires doivent examiner en permanence les services fournis par chaque délégataire.
Dans ce cadre, le gestionnaire doit être en mesure de démontrer que:
a) l’expert externe en évaluation est soumis à un enregistrement professionnel obligatoire reconnu par la loi ou à des dispositions législatives ou réglementaires ou à des règles de conduite professionnelles;
b) l’expert externe en évaluation offre des garanties professionnelles suffisantes pour être en mesure d’exercer efficacement la fonction d’évaluation concernée.
Du point de vue de l’expert :
L’évaluation doit être effectuée de manière impartiale et avec la compétence, le soin et la diligence requis.
L’expert externe en évaluation désigné n’est pas autorisé à déléguer la fonction d’évaluation à un tiers.
Du point de vue de leur niveau de responsabilité:
Les gestionnaires sont responsables de l’évaluation correcte des actifs du FIA ainsi que du calcul et de la publication de la valeur nette d’inventaire du FIA. La responsabilité du gestionnaire à l’égard du FIA et de ses investisseurs n’est, par conséquent, pas affectée par le fait que le gestionnaire a désigné un expert externe en évaluation.
Toutefois, nonobstant le paragraphe précédent et indépendamment de tout arrangement contractuel en disposant autrement, l’expert externe en évaluation est responsable à l’égard du gestionnaire de tout préjudice subi par ce dernier et résultant de la négligence de l’expert externe en évaluation ou de l’inexécution intentionnelle de ses tâches.
II/ Transposition en droit français :
En France, la transposition de la directive AIFM a été formalisée par l’Ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs dans le Code Monétaire et Financier.
Ce Code fixe des règles très largement semblables à celles éditées au Grand-Duché de Luxembourg concernant notamment :
⇒ La responsabilité de l’évaluation correcte des actifs du FIA ainsi que du calcul et de la publication de sa valeur liquidative attribuée au gestionnaire, au travers de :
a) La mise en place de procédures d’évaluation appropriées et indépendantes.
b) Le choix de l’expert externe en évaluation et la justification de sa reconnaissance et de ses garanties professionnelles;
Etant précisé que la fonction d’évaluation peut également être assurée par le FIA ou sa société de gestion selon certaines conditions d’indépendance.
⇒ Les conditions imposées à l’expert :
a) L’ expert offre des garanties professionnelles suffisantes pour exercer efficacement sa fonction d’évaluation.
b) L’évaluation est effectuée de manière impartiale et avec la compétence, le soin et la diligence requis.
c) L’expert externe en évaluation désigné ne délègue pas sa fonction d’évaluation à un tiers.
d) La responsabilité de l’expert externe en évaluation à l’égard du FIA ou de sa société de gestion au titre de tout préjudice subi par ces derniers et résultant de sa négligence ou de l’inexécution intentionnelle de ses tâches. Tout arrangement contractuel en disposant autrement est réputé nul et non écrit.
III/ Conclusion :
La transposition en droit national de la directive AIFM a suivi des voies très parallèles au Grand-Duché de Luxembourg et en France.
Il en ressort que l’acte d’évaluation des actifs des FIA est particulièrement important puisqu’il permet d’en fixer la valeur nette d’inventaire par action ou part et par voie de conséquence, d’informer correctement et périodiquement les investisseurs de l’évolution de leurs placements.
Faire appel à un expert externe en évaluation présente plusieurs avantages indéniables :
- L’expert externe est indépendant du FIA et sa société de gestion par nature.
- Il présente des compétences et des garanties professionnelles reconnues.
- L’expert s’engage sur les conditions d’exercice de sa mission et sur la nature de ses prestations vis-à-vis du FIA et de sa société gestionnaire mais également des autorités de contrôles financiers (CSSF pour le Grand-Duché de Luxembourg et AMF pour la France).
Christophe SERREDSZUM
Head of valuation and partner
